Lo que debe saber todo empresario con respecto a los trabajadores extranjeros.

Los peruanos estamos en una etapa de desarrollo económico, por ello las empresas ya no se limitan a contratar trabajadores peruanos sino que, por distintas necesidades que se puedan generar, buscan los servicios de personal proveniente del extranjero. Sin embargo la contratación de este grupo humano tiene ciertos límites, los mismos que desarrollaremos en el presente artículo.

En el derecho laboral, tenemos un principio rector que es el de “presunción de laboralidad”, el cual nos conduce a considerar que una persona se considera trabajadora dentro de una empresa, no porque cuenta con un contrato o está en planilla, sino simplemente porque se cumplen con los tres elementos de una relación laboral, los mismos que son la subordinación, la prestación personal y la remuneración.

Sin perjuicio de ello, cabe recalcar que los empresarios que contraten a trabajadores bajo la modalidad de un “contrato de palabra”, y como consecuencia de ello no estén en planilla, podrán ser sancionados por la Autoridad Administrativa de Trabajo y posteriormente de ser el caso, podrán ser notificados con una demanda laboral.

Ahora bien, en el caso de los extranjeros, el empresario que busca contratar a todos sus trabajadores respetando la normativa vigente, debe saber que, no basta la sola suscripción del contrato, sino que el extranjero debe contar con la calidad migratoria correspondiente.

En tal sentido, verificaremos todo los que se debe saber en relación a la contratación de personal extranjero, sus requisitos y límites, en función a lo estipulado en el recientemente publicado Decreto Legislativo N° 1350, a través del cual se deroga el Decreto Legislativo 1236.

¿Qué entendemos sobre el trabajador extranjero?

Conforme al artículo 3 del Decreto Legislativo N° 689 y también de acuerdo al reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-TR, se considera como nacionales a los siguientes extranjeros (es decir no tendrían limitaciones con respecto a su contratación):

• Al extranjero con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos. 
• Al extranjero con visa de inmigrante. 
• Al extranjero con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad. 
• Al personal de empresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte, terrestre, aéreo o acuático con bandera y matrícula extranjeras. 
• Al personal extranjero que labore en las empresas de servicios multinacionales o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para estos casos específicos. 
• El personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú, presta sus servicios en el país. 
• Al inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su inversión, siempre que ésta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no menor de 5 U.I.T 

Los artistas, deportistas y en general aquellos que actúen en espectáculos públicos en el territorio de la República, durante un período máximo de tres meses al año.El personal comprendido en este Artículo no está sujeto al trámite de aprobación de los contratos ni a los porcentajes limitativos establecidos en el Art. 4 de la presente Ley.

¿Qué se requiere para que un extranjero pueda laborar en nuestro país?

Debe contar con la calidad migratoria, que consiste en la condición que otorga el Estado peruano al extranjero, la misma que se sujeta a su condición personal o por la actividad que va a desarrollar en el Perú. Siendo ello así, tenemos las siguientes categorías de migrante:

• Visitante: Permite al extranjero realizar visitas de corte estancia al Perú. 
• Temporal: Permite al extranjero realizar actividades de carácter lucrativo o realizar estudios o actividades formativas, según sea la calidad migratoria. 
• Residente: Permite al extranjero establecer residencia en el Perú y pueden realizar la actividad remunerada que consideren, ya sea subordinada o de manera independiente. Pueden ser residentes permanentes o de ser el caso provisionales.

¿Cómo se obtiene la calidad migratoria?

Las autoridades competentes para otorgar dicha calidad son la oficina de Migraciones y el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante un acto administrativo, por medio del cual se señala el tipo de calidad migratoria otorgada y el plazo de permanencia que se llega a conceder.

¿Cuáles son los requisitos para que el contrato de trabajo cumpla con las exigencias de Ley?

• Deben estar por escrito y a plazo determinado. 
• Deben ser celebrados por un lapso máximo de 3 años, que pueden ser renovados sucesivamente por periodos iguales. 
• Deben identificar tanto al empleador como trabajador 
• Señalar los datos de la contratación, indicando las labores que realizará el trabajador extranjero, jornada laboral, lugar donde laborará, remuneración diaria o mensual, la misma que se abonará en moneda nacional o extranjera, bonificaciones y beneficios adicionales y fecha prevista para el inicio del servicio. 
• Se debe acreditar el compromiso de capacitar al personal nacional en la misma ocupación. 
• Deberán ser aprobados y autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Cabe indicar que el registro solo es obligatorio para la suscripción de los primeros contratos, mas no para la prórroga o modificaciones del contrato de trabajo, conforme a la Resolución Ministerial N° 300-2016-TR.

¿Cuáles son los límites de contratación?

Las empresas, tanto nacionales como extranjeras podrán contratar a extranjeros en una proporción de hasta el 20 % del número total de sus servidores. Asimismo, sus remuneraciones no podrán exceder del 30 % del total de la planilla de sueldos de la empresa.

¿La empresa puede solicitar la exoneración de tales límites?

Sí, solo en los siguientes casos y teniendo en cuenta que la declaración jurada debe indicar las circunstancias que ameriten la exoneración:

a) Cuando se trate de personal profesional o técnico especializado 

b) Cuando se trate de personal de dirección y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconvención empresarial. 

c) Cuando se trate de profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios particulares nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas. 

d) Cuando se trate de personal de empresas del Sector Público o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del Sector Público. En este caso deberá adjuntarse el informe del sector respectivo referido a la conveniencia de contratar personal extranjero para llevar a cabo proyectos u obras de transcendencia nacional.

e) Cualquier otro caso que se establezca por Decreto Supremo, siguiendo los criterios de especialización, calificación o experiencia.

Es menester señalar que, las empresas no deben tomar en cuenta el cómputo de los porcentajes limitativos, los requisitos del contrato y su autorización, en los casos de trabajadores andinos, quienes son provenientes de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú (países miembros de la Comunidad Andina de Naciones), y que se trasladan entre estos países, con fines laborales bajo relación de dependencia, sea de manera temporal o permanente. Lo único que se debe tramitar es la calidad migratoria.

¿Cuál es el Procedimiento de aprobación del contrato?

Solicitud dirigida a la Autoridad Administrativa de trabajo, la cual estará acompañada de una declaración jurada de la empresa donde se señale que la contratación del extranjero cumple las condiciones señaladas por la ley y cuenta con la capacitación o experiencia laboral requerida, una segunda declaración jurada indicando que el contrato no se excede de los porcentajes limitativos permitidos y el comprobante de pago del derecho a la Autoridad Administrativa.  

Es importante mencionar que no es necesario para la aprobación de los contratos, presentar los títulos profesionales y la copia legalizada del pasaje o billete de transporte del trabajador extranjero y su familia que garantice su retorno a su país de origen,  toda vez que según el Decreto Legislativo N° 1246, se estableció que ya no es necesario.

Por lo tanto, esperemos que la información brindada sea útil para los empresarios, brindándoles las herramientas necesarias, con el fin de que manejen la contratación laboral conforme a la normativa vigente y no sean sorprendidos ante una inspección de trabajo. Asimismo, esperamos de igual manera, que los trabajadores extranjeros puedan conocer más con respecto a la forma en la que su empleador debe contratarlos.