La Clausula Golden Parachute o "paracaídas de oro", establecida en un contrato suscrito por un gerente extranjero y su empleador, conforme a un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema.

¿En qué consiste la cláusula Golden parachute?

Esta herramienta es una cláusula contractual en materia laboral y consiste en pactar una indemnización en caso de que un alto ejecutivo sea desvinculado.

Cabe recalcar que los gerentes sumamente especializados tienen un poder de negociación grande, por ello suelden pedir que se les garantice un beneficio económico en caso de desvincularse con la empresa. Puede tratarse de un monto fijo, de años de salario o también se puede implementar una fórmula que tenga en cuenta diversas variables como la experiencia, la actividad y también la mejora de los resultados de la compañía a partir de su gestión. En algunos casos si la gestión no dio beneficios económicos, el parachute puede ser igual a cero.

Es el utilizado para acuerdos entre una empresa y un ejecutivo en el cual se especifica y se deja constancia que el empleado en cuestión va a recibir ciertos beneficios muy significativos si la compañía decidiera ya no contar con sus servicios. A escala mundial, el Golden parachute puede incluir, además de la indemnización por despido, opciones sobre acciones de la empresa y una suma de capital extra entre otros. 

¿Para la Suprema cuál es el límite a la terminación temprana del contrato o clausula Golden parachute?

Mediante la CASACIÓN LABORAL Nº 19599-2015, emitida con fecha 16.08.2017, por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el marco de un proceso ordinario de pago de beneficios económicos, se determinó la siguiente decisión y considerandos: 

“Décimo Segundo: Análisis del caso

A efectos de determinar las instancias de mérito han incurrido en la infracción normativa del artículo 24° del Decreto Supremo N° 0 14-92-TR, es necesario precisar tres hechos relevantes:

Primero, con fecha quince de noviembre de dos mil once, el actor suscribió con la empresa Yura S.A. un contrato de trabajo de personal extranjero regulado por el Decreto Legislativo N° 689 y su Reglamento el Decreto Supremo N° 014-92-TR, con la finalidad de que desempeñe el cargo Gerente General de la empresa Yura S.A., indicando además que el plazo de duración del contrato es por tres años prorrogables sucesivamente, contados a partir de la fecha de inicio de la prestación del servicio, conforme se verifica en fojas veintitrés a veinticinco de autos.

Segundo, que en la cláusula quinta, del contrato de trabajo extranjero, referida a la remuneración del trabajador y otros acuerdos, numeral e), las partes convinieron un pago por concepto de “Compensación por Terminación Temprana”, en los siguientes términos: “LA EMPRESA” se compromete a ofrecer una compensación por terminación temprana a “EL TRABAJADOR” en caso de su salida por decisión de “LA EMPRESA” (no motivada por problemas éticos o despido justificado) o cambio de control de la empresa (no incluye IPO), dentro de los primeros tres años de la relación laboral”.

En ese sentido, la compensación bruta por terminación temprana sería: S/.1´324,152 (Un millón setecientos veinte y cuatro ciento cincuenta y dos y 00/100 Nuevos Soles), en caso de salida del ejecutivo por decisión de la “EMPRESA” (no motivada por problemas éticos o despido justificado) o cambio de control de la empresa, dentro de los primeros tres años de la relación laboral.”

Tercero, que a fojas cincuenta y dos y cincuenta y tres corre la liquidación de beneficios sociales suscrita por el actor, donde consta que el motivo de su cese es el retiro de confianza, ordenando la demandada el pago del importe de ochocientos ochenta y tres mil ciento noventa y dos y 08/100 nuevos soles (S/.883,192.08), por concepto de compensación por terminación temprana. Inafectación tributaria equivalente a la indemnización legal; y el importe de cuatrocientos cuarenta mil novecientos cincuenta y nueve y 92/100 nuevos soles (S/.440,959.92), por concepto de saldo por terminación según contrato, montos que sumados ascienden a un millón trescientos veinticuatro mil ciento cincuenta y dos y 00/100 nuevos soles (S/.1´324,152.00).

Décimo Quinto: En consecuencia al actor solo le corresponde percibir la Indemnización por Terminación Temprana del contrato, la suma de un millón trescientos veinticuatro mil ciento cincuenta y dos y 00/100 Nuevos Soles (S/.1´324,152.00), la que resulta más favorable que la indemnización legal prevista en el artículo 24° de Decreto Supremo N° 014-92-TR, Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros.

Décimo Sétimo: Respecto a la causal de infracción normativa del artículo 38° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, debemos señalar que no corresponde al actor el pago de la indemnización por despido arbitrario dispuesto en la norma precedente conforme a lo explicado en el considerando Décimo Quinto, pues, ya percibió la indemnización contractual la que le es más favorable; en ese sentido, dicha causal deviene en infundada.

FALLO:

Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante…”

¿Qué habían resuelto el juzgado y la sala correspondiente?

Primera Instancia:

El Juez del Décimo Primer Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, declaró fundada en parte la demanda de pago beneficios económicos, ordenando que la empresa demandada, YURA S.A., pague a favor del actor la suma de doscientos veintidós mil ochocientos setenta y tres y 14/100 Nuevos Soles (S/.222,873.14), así como la suma de veintiocho mil trescientos cuarenta y nueve y 11/100 Dólares Americanos ($.28,349.11), más intereses legales correspondientes, por los siguientes conceptos: i) pago de colegio, ii) remuneración variable, iii) gastos de reubicación, iv) pasajes de retorno; declaró infundada la demanda en los extremos demandados de pago de vivienda, asignación familiar y colegio por catorce días de diciembre de dos mil doce, compensación por terminación temprana, indemnización por despido arbitrario y utilidades del año dos mil doce.

Segunda Instancia:

El Colegiado de la Cuarta Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, por Sentencia de Vista de fecha ocho de setiembre de dos mil quince revocó la Sentencia apelada en el extremo que declaró fundado el pago de gastos de reubicación y mudanza, reformándola declaró infundada ese extremo; confirmando la Sentencia apelada en el extremo que declaró fundada en parte la demanda de pago beneficios económicos, modificando el monto ordenado a pagar a favor del actor, fijándolo en (S/.222,873.14) y ($.8,349.22), por conceptos de pago de colegio, remuneración variable y pasajes de retorno; y la confirmó en lo demás que contiene, señalando como fundamentos de su decisión lo siguiente:

i) remuneración variable; el actor no ha demostrado con acreditar que haya cumplido con la totalidad de los objetivos fijados por la demandada, y estando a que el cincuenta por ciento (50%) de la remuneración variable estaba condicionada a este cumplimiento, no corresponde ordenar el pago de este concepto, pues tan solo le asiste al actor el derecho de percibir el cincuenta por ciento (50%) de la remuneración variable que se encontraba garantizado por el primer año de contrato;

ii) indemnización por despido arbitrario y la cláusula de “Golden Pachute; el despido de actor producido el treinta y uno de enero de dos mil trece por el retiro de confianza conforme aparece en la liquidación de beneficios sociales, se encuentra compensado por la cláusula de “Compensación por Terminación Temprana”, inserta en el contrato celebrado por las partes, por tanto, no corresponde que el actor pretenda beneficiarse con una indemnización por despido arbitrario, más aún si se tiene en cuenta que ambas tienen finalidad de resarcir el despido, aunado a la circunstancia de que el monto pactado por terminación temprana supera en demasía la indemnización tarifada.

¿Qué había solicitado el actor en su demanda?

De la demanda interpuesta, se verifica que el actor solicita el pago de la suma de dos millones doscientos treinta y ocho mil setecientos siete y 36/100 Nuevos Soles (S/.2´238,707.36), por concepto de reintegro de reintegro de remuneraciones, gastos de reubicación y pasajes, utilidades, compensación por terminación temprana, e indemnización por despido arbitrario; más el pago de intereses, costas, y costos del proceso

Asimismo sostiene la inaplicación del artículo 24° del Decreto Supremo N° 014-92-TR, Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros. Por tal señaló que la compensación por terminación temprana y la indemnización por despido arbitrario son dos beneficios diferentes que regulan o compensan hechos y/o situaciones diferentes; por tanto, no podría interpretarse que la compensación por terminación temprana incluye el monto que correspondería como indemnización por despido arbitrario por ser más beneficiosa (económicamente), pues el pacto no lo incluye ni señala ya sea de manera expresa o tácita.

¿Hubo voto en discordia?

Si bien es cierto se ha adoptado una decisión, no todos los miembros estuvieron a favor de concluir con esta medida y en ese sentido vemos el siguiente voto en minoría:

Considerandos del voto en minoría del señor Juez supremo Yrivarren Fallaque:

Décimo Cuarto: De la revisión del proceso se advierte que las instancias de mérito han desestimado el pago a favor del actor del concepto de indemnización por despido arbitrario; sin embargo no han tenido en cuenta que en el contrato de trabajador extranjero suscrito entre las partes, específicamente en el numeral e) de la cláusula quinta, se conviene un único pago por concepto de “Compensación por terminación temprana”, que corresponde al importe de un millón trescientos veinticuatro mil ciento cincuenta ydos y 00/100 Nuevos Soles (S/.1’324,152),obviando precisar si dicho pago estaría dividido en una compensación por terminación temprana equivalente a una indemnización legal, y otra correspondería a un saldo por terminación según contrato, tal y como sí se señala expresamente en la liquidación de beneficios sociales.

Décimo Quinto: Por otro lado, corresponde señalar que el razonamiento de la Sala Superior al señalar que la “Compensación por terminación temprana” también tiene por finalidad resarcir el despido del actor, es equivocado, toda vez que el contrato de trabajador extranjero es un contrato individual en donde se encuentran plasmados los acuerdos de voluntades, siendo la propia demandada la que se comprometió a efectuar un pago por concepto de “Compensación por terminación temprana” en caso de despido; sin embargo el contrato suscrito entre las partes fue por un periodo de tres años (treinta y seis meses), habiendo laborado el actor solo por trece meses, tal y como se desprende de su versión en su escrito de demanda y corroborado con el certificado de trabajo y el cual no ha sido negado por la demandada, por tanto restan veintitrés meses pendientes de labores, lo cual fue por propia decisión de la empleadora por retiro de confianza, debiendo de corresponderle el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta el periodo de vencimiento del contrato, tal como lo dispone el artículo 24° del Decreto Supremo N° 014-92-TR, Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros.

Décimo Sexto: Por otro lado, la indemnización a que se refiere el artículo 24° del Decreto Supremo N° 014-92-TR, Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros, está referido al caso en que el empleador resolviera de manera injustificada y unilateralmente el contrato, la empresa deberá de abonar al trabajador las remuneraciones dejadas de percibir hasta el vencimiento del contrato con carácter indemnizatorio. El pago de esta remuneración se realiza conforme a lo establecido para el pago de las indemnizaciones por despido injustificado, diferenciando el pago si se trata de un contrato a tiempo indefinido o plazo fijo; siendo el caso del actor el de trabajador contratado a tiempo determinado.

Décimo Sétimo: Atendiendo a lo expuesto, el artículo 76° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que: “Si el empleador vencido el periodo de prueba resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones.”; y siendo el caso que el contrato suscrito por las partes es a plazo determinado, correspondería la aplicación para el cálculo de la indemnización por despido arbitrario conforme a la normas citada la cual es concordante con el artículo 24° del Decreto Supremo N° 014-92TR; asimismo, advirtiéndose que en el caso de despido de un trabajador extranjero, le asiste los mismos derechos reconocidos a un trabajador nacional, en tal sentido en los casos de resolución arbitrario de un contrato a plazo fijo, la base de cálculo de las remuneraciones dejadas de percibir equivale a una remuneración y media por cada mes dejado de laborar, correspondiendo aplicar el tope de las doce remuneraciones.

Décimo Octavo: De acuerdo a los fundamentos descritos precedentemente, se concluye que la Sala Superior ha infraccionado el artículo 24° de Decreto Supremo N° 014-92-TR, Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros, al señalar que ya se indemnizó al actor con el pago de la compensación por terminación temprana, sin haber tenido en cuenta que también le corresponde el pago de una indemnización legal; en consecuencia, la causal denunciada deviene en fundada. (Discordia)

Conclusiones:

Este pronunciamiento constituye un importante lineamiento sobre el otorgamiento de aquel beneficio en virtud del cual, la Suprema analizó la demanda de un ex gerente general extranjero que consideraba que el monto que se le otorgó cuando se le desvinculó, en aplicación de la cláusula de terminación temprana (Golden parachute) de su contrato de trabajo, era un concepto distinto al de la indemnización por despido que le correspondería en aplicación a la ley laboral peruana.

En ese contexto, la Suprema considera que, si el monto otorgado en virtud de este tipo de cláusula es más beneficio para el trabajador, no correspondería el otorgamiento de la indemnización por despido.

La sentencia refleja que, en la actualidad se están incrementando los reclamos judiciales de trabajadores extranjero, incluso cuando estos han ocupado cargos gerenciales; por lo que se recomienda revisar la aplicación correcta de la normativa laboral al momento de contratar y desvincular a este importante grupo de trabajadores. 

Aerolínea LCPerú podría ser multada por una supuesta infracción contra sus clientes.

Decenas de pasajeros quedaron varados luego de la postergación de sus vuelos y viajaron recién a Chiclayo, después de dos días, hecho que habría generado un incumplimiento por parte de la aerolínea con respecto al día pactado de viaje en un primer momento y con ello un grave perjuicio hacia sus clientes, quienes partieron a la 1 de la madrugada del último 23 de septiembre.

Ahora bien, ¿Aerolínea LCPerú podrá ser multada? Mediante resolución N° 370-2017/CC2, de fecha 03.03.2017, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor N° 2 Sede Central, en un caso similar donde se denunció a AVIANCA.

En dicha resolución, se estableció principalmente lo siguiente:

“Sancionar a Aerovías del Continente Americano S.A. (Avianca) Sucursal Perú con 1.27 Unidad Impositiva Tributaria por infracción al artículo 19° de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto quedó acreditado que reprogramó de manera injustificada el vuelo Madrid – Lima, con conexión Bogotá, probando que los señores Hugo Mur Ayulo y Lilia Elvira Calderón Iparraguirre arribaran a su destino final (Lima) un día después de lo pactado…”

Cabe recalcar que en dicha oportunidad, Avianca presentó sus descargos indicando que la demora del vuelo, se debió a un caso fortuito como una falla técnica, sin embargo INDECOPI denegó tal defensa porque la falta técnica alegada, no constituía una circunstancia imprevista.

La entidad administrativa para fundamentar la resolución en mención, se basó en el artículo 104 del Código, que establece que una vez probado el hecho denunciado, el proveedor deberá acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado, a fin de eximirse de responsabilidad.

En dicho sentido, vemos que para que las aerolíneas reprogramen los vuelos, debe existir una causa justificada y no previsible a fin de que no se les atribuya responsabilidad. De lo contrario serán sancionados administrativamente como en el caso ya descrito, sin perjuicio de las acciones judiciales que los consumidores afectados consideren presentar.

En relación a la próxima huelga indefinida del Poder Judicial, ¿Afecta el plazo que tienen los trabajadores para demandar?

Es importante advertir que los trabajadores que son despedidos y que consideran que  han vulnerado sus derechos, tienen la facultad de entablar una acción judicial, sin perjuicio de las solicitudes privadas o administrativas que puedan efectuar. Ahora bien, ¿Existe un plazo para entablar una acción judicial ante un despido y así solicitar el pago de una indemnización por despido arbitrario o la reposición? Aquí lo explicamos. 

La normativa laboral general de la actividad privada, contenida en el Decreto Legislativo N° 728, delimita la vinculación y desvinculación laboral entre el empleador y trabajador. En tal sentido, se ha determinado supuestos que conlleven a la desvinculación laboral. Esta extinción se puede producir por las siguientes causas objetivas:

• Atribuibles al trabajador: Renuncia, abandono del puesto de trabajo entre otras.
• Atribuibles a ambas partes: Mutuo disenso.
• Atribuibles al empleador: Despido.
• No atribuibles a ninguna de las partes: Fallecimiento o desaparición del trabajador, jubilación, entre otras.

Mediante el presente documento, indagaremos por el supuesto de extinción de la relación de trabajo, por una causa imputable al empleador, en este caso el despido y precisamente cuando es una decisión directa e injustificada y/o arbitraria del empleador, lo que genera que el empleador tenga la obligación de reconocer una indemnización por despido arbitrario, la cual se otorga en forma adicional a los beneficios sociales.

Entonces, en caso que no figure un monto determinado que cubra la indemnización por despido arbitrario en la liquidación respectiva que se le realice al trabajador, facultará a este último para que pueda demandar ante el Poder Judicial el pago de tal concepto. Ahora, si bien la normativa laboral reconoce a la indemnización como un derecho del trabajador, se ha planteado una formalidad relacionada al plazo en que el trabajador deberá accionar. De lo contrario, el derecho en mención no sería más una obligación por parte del empleador.

Definición de Despido

Antes de tocar el tema del plazo que tiene el trabajador para accionar judicialmente, debemos entender que el despido[1], es un acto unilateral del empleador y por tal la voluntad del trabajador es innecesaria, es un acto constitutivo, toda vez que el empleador no propone sino que lo hace directamente y por último es un acto recepticio, por cuanto su eficacia depende de que la voluntad del empleador sea conocida por el trabajador.

Despido Arbitrario

Consiste en el acto efectuado por el empleador a fin de desvincular la relación laboral con el trabajador, pero sin haberse expresado una causa justa contra el mismo. La consecuencia es que corresponde el resarcimiento por dicho acto lesivo, el cual no es otra cosa que el pago de una indemnización equivalente a una remuneración y media por cada año laborado por el trabajador hasta un máximo de doce remuneraciones, conforme al artículo 38 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por D.S. N° 003-97-TR.

Por consiguiente, lo que se entiende de la norma es que si un empleador decide ya no contar con los servicios de un trabajador, solo debe comunicar a este último dicha decisión y además debe otorgarle el pago de la indemnización ya mencionada.

En adición a ello, Armando Alva[1], quien sigue a Arce Ortiz, establece que: “Respecto del despido arbitrario, podemos decir que es aquel que se genera “(…) por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio (…), definición amplia y que según el profesor Blancas engloba formas distintas de despedir:

• El despido de hecho, sin comunicación alguna.
• El despido con comunicación pero sin expresión de causa, señalando únicamente fecha de cese.
• El despido con todas las formalidades, pero con una causa que no existe o que no puede ser probada en un proceso laboral.

Despido Arbitrario en la actualidad (Luego del V Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional)

     Cabe recalcar que, en la actualidad, la figura del despido arbitrario (en este caso incausado o fraudulento), faculta al trabajador a solicitar su reposición en el puesto de trabajo y la indemnización correspondiente, conforme al V Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional, con la limitación del plazo de caducidad, a través del cual se concluyó lo siguiente:

   "En los casos de despido incausado y despido fraudulento, el trabajador tiene derecho a demandar la reposición en el empleo, además podrá acumular simultáneamente el pago de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, las que incluyen el daño emergente, lucro cesante y el daño moral. La indemnización de daños y perjuicios sustituye cualquier pretensión por remuneraciones devengadas. El juez valorará los medios probatorios para determinar la existencia del daño, la relación de causalidad con el despido, el factor subjetivo de atribución de responsabilidad, y el cálculo de la suma indemnizatoria, según el petitorio y los hechos; asimismo, en caso se le reconozca al trabajador un monto indemnizatorio por daños y perjuicios, el juez de oficio ordenará pagar una suma por daños punitivos, la misma cuyo monto máximo será equivalente al monto que hubiera correspondido al trabajador aportar al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro régimen previsional que corresponda.”

    Plazo para demandar

    Si el trabajador es despedido, deberá accionar, dentro del plazo de los treinta (30) días naturales siguientes a la fecha en que se produjo el hecho, es decir el acto lesivo del despido, recalcando que este plazo es de caducidad y no de prescripción. Si bien en el artículo 36 del DL 728, se establece un plazo de 30 días naturales, debemos tener en cuenta que en la normativa se establecen supuestos de suspensión y por ende debemos interpretar que son días hábiles y no naturales. Sin perjuicio de ello, es pertinente mencionar que si el trabajador solo reclamará beneficios sociales, estamos frente a un plazo de prescripción el cual es de cuatro (4) años efectivos, los cuales comienzan desde el momento en que se extingue la relación laboral, como lo señala la Ley N° 27321, en su artículo único del objeto de la ley.- Las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los cuatro (4) años, contados desde el día siguiente en que se extingue el vínculo laboral.

    Además, debemos tener en cuenta el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral del año 1999 y el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral (2014) que aplicó el mismo plazo para las acciones de reposición por despido incausado y despido fraudulento, determinando además que en los casos que exista una demanda de amparo, esta deberá ser reconducida ante el Juez ordinario laboral si se verifica que la misma ha sido interpuesta dentro del plazo de 30 días hábiles conforme lo señala ALVA CANALES. De manera que el plazo en mención se hace extensivo, conforme a diversas CASACIONES, a los supuestos de despidos no solo arbitrarios, sino también incausados o fraudulentos, indirectos e incluso nulos.

La irrenunciabilidad de los Derechos Laborales frente a las sanciones de Prescripción o la Caducidad en aras de la seguridad jurídica conforme al propio Tribunal Constitucional:

    Los derechos laborales son irrenunciables conforme a nuestra Carta Magna, consagrado mediante el numeral 2 del artículo 26, sin embargo se encuentran sujetos a plazos de prescripción y también a un plazo de caducidad. Por ello, a través del expediente N° 4272-2006-AA/TC, el Tribunal Constitucional, señaló lo siguiente:

     La prescripción y la Caducidad

“    Para el caso de los derechos de naturaleza laboral, este Tribunal considera necesario variar el criterio adoptado y que se ha referido supra, pues una cosa es la irrenunciablidad de los derechos, esto es, su naturaleza inalienable en su condición de bienes fuera de la disposición, incluso llegado el caso de sus propios titulares (por ejemplo, no podría argumentarse válidamente que un trabajador “ha renunciado” al pago de sus haberes), y otra cosa distinta es la sanción legal que se impone al titular de un derecho que, tras su agresión, no ejercita el medio de defensa en un lapso previsto normalmente en la ley. De este modo la figura jurídica de la prescripción no supone la denegatoria del derecho en cuestión, sino, en todo caso, la restricción del remedio procesal para exigirlo, lo cual no debe olvidarse, constituye también la defensa de otro bien constitucional en la medida que protege, por esta vía, la seguridad jurídica. En efecto, la prescripción no opera por la “voluntad” del trabajador, sino por un mandato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurídica (…)” (Negrita, cursiva y subrayado es nuestro)

     Si buscamos diferenciar los conceptos de prescripción y de caducidad, debemos remitirnos al Código Civil peruano vigente, el cual establece lo siguiente:

Prescripción extintiva: Articulo 1989: La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo.

Caducidad: Artículo 2003: La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente.

     Siendo ello así, la caducidad la entendemos como una sanción más drástica que el de la prescripción, en virtud al tiempo que se le atribuye al trabajador para ejercer su derecho de acción y  por la consecuencia que se le atribuye.

    Los supuestos de suspensión del plazo de caducidad para accionar judicialmente:

    Es fundamental conocer los supuestos de suspensión para solicitar la indemnización por despido arbitrario. Como vimos, el plazo es de 30 días hábiles, debido a que dicho plazo, se puede suspender, si se cumple con las siguientes situaciones: 

    1. Suspensión por imposibilidad física o material: 

     

    Imposibilidad física:

   Conforme al artículo 36 del DS 728, se ha establecido el caso en que el trabajador se encuentre en la imposibilidad física de ejercer su derecho de acción ante los Tribunales Laborales, como por ejemplo que el trabajador no se encuentre dentro del territorio nacional donde se ha establecido la relación laboral, o con motivo de encontrarse impedido de ingresar físicamente en él.

    Imposibilidad material:

    Consiste en la falta de funcionamiento de los Juzgados Laborales, y que se adecua a tres supuestos:

Los días de suspensión del despacho judicial, conforme en el artículo 247 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, que puede deberse a:

i) Los días sábados, domingos, feriados y no laborables.
ii) Los día de duelo nacional y judicial.
iii) El día del juez.
iv) El día de inicio del año judicial.

 El ejercicio del derecho a la huelga, ello siempre que la misma sea legalmente declarada a favor de los trabajadores del Poder Judicial.Los días de suspensiones establecidas en función de situaciones que, por caso fortuito o fuerza mayor, impidan su funcionamiento.

    2. Suspensión por la realización de una conciliación administrativa:

     

   De acuerdo al artículo 28 de la Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador aprobado por Decreto Supremo N° 910 del 17/03/2001, actualmente en vigencia respecto de esa determinación normativa. Se suspende efectivamente cuando el trabajador presenta, ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (Ministerio de Trabajo), una solicitud para la realización de una audiencia de conciliación con el empleador o esta se puede generar de oficio en caso de reclamo y/o fiscalización por parte del órgano fiscalizador del Ministerio de Trabajo, entiéndase SUNAFIL.

      

   En tal sentido, el plazo de caducidad se suspende desde la fecha en que el trabajador presenta su solicitud de conciliación ante el MTPE, hasta la fecha en que concluya efectivamente el procedimiento conciliatorio.

---

[1] ALVA CANALES, Armando. Despido Laboral: Nuevos criterios jurisprudenciales. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, P. 11.

---

[1] Conforme a BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Jurista Editores, Lima, 2013, p.65.

Lo que debe saber todo empresario con respecto a los trabajadores extranjeros.

Los peruanos estamos en una etapa de desarrollo económico, por ello las empresas ya no se limitan a contratar trabajadores peruanos sino que, por distintas necesidades que se puedan generar, buscan los servicios de personal proveniente del extranjero. Sin embargo la contratación de este grupo humano tiene ciertos límites, los mismos que desarrollaremos en el presente artículo.

En el derecho laboral, tenemos un principio rector que es el de “presunción de laboralidad”, el cual nos conduce a considerar que una persona se considera trabajadora dentro de una empresa, no porque cuenta con un contrato o está en planilla, sino simplemente porque se cumplen con los tres elementos de una relación laboral, los mismos que son la subordinación, la prestación personal y la remuneración.

Sin perjuicio de ello, cabe recalcar que los empresarios que contraten a trabajadores bajo la modalidad de un “contrato de palabra”, y como consecuencia de ello no estén en planilla, podrán ser sancionados por la Autoridad Administrativa de Trabajo y posteriormente de ser el caso, podrán ser notificados con una demanda laboral.

Ahora bien, en el caso de los extranjeros, el empresario que busca contratar a todos sus trabajadores respetando la normativa vigente, debe saber que, no basta la sola suscripción del contrato, sino que el extranjero debe contar con la calidad migratoria correspondiente.

En tal sentido, verificaremos todo los que se debe saber en relación a la contratación de personal extranjero, sus requisitos y límites, en función a lo estipulado en el recientemente publicado Decreto Legislativo N° 1350, a través del cual se deroga el Decreto Legislativo 1236.

¿Qué entendemos sobre el trabajador extranjero?

Conforme al artículo 3 del Decreto Legislativo N° 689 y también de acuerdo al reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-TR, se considera como nacionales a los siguientes extranjeros (es decir no tendrían limitaciones con respecto a su contratación):

• Al extranjero con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos. 
• Al extranjero con visa de inmigrante. 
• Al extranjero con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad. 
• Al personal de empresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte, terrestre, aéreo o acuático con bandera y matrícula extranjeras. 
• Al personal extranjero que labore en las empresas de servicios multinacionales o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para estos casos específicos. 
• El personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú, presta sus servicios en el país. 
• Al inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su inversión, siempre que ésta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no menor de 5 U.I.T 

Los artistas, deportistas y en general aquellos que actúen en espectáculos públicos en el territorio de la República, durante un período máximo de tres meses al año.El personal comprendido en este Artículo no está sujeto al trámite de aprobación de los contratos ni a los porcentajes limitativos establecidos en el Art. 4 de la presente Ley.

¿Qué se requiere para que un extranjero pueda laborar en nuestro país?

Debe contar con la calidad migratoria, que consiste en la condición que otorga el Estado peruano al extranjero, la misma que se sujeta a su condición personal o por la actividad que va a desarrollar en el Perú. Siendo ello así, tenemos las siguientes categorías de migrante:

• Visitante: Permite al extranjero realizar visitas de corte estancia al Perú. 
• Temporal: Permite al extranjero realizar actividades de carácter lucrativo o realizar estudios o actividades formativas, según sea la calidad migratoria. 
• Residente: Permite al extranjero establecer residencia en el Perú y pueden realizar la actividad remunerada que consideren, ya sea subordinada o de manera independiente. Pueden ser residentes permanentes o de ser el caso provisionales.

¿Cómo se obtiene la calidad migratoria?

Las autoridades competentes para otorgar dicha calidad son la oficina de Migraciones y el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante un acto administrativo, por medio del cual se señala el tipo de calidad migratoria otorgada y el plazo de permanencia que se llega a conceder.

¿Cuáles son los requisitos para que el contrato de trabajo cumpla con las exigencias de Ley?

• Deben estar por escrito y a plazo determinado. 
• Deben ser celebrados por un lapso máximo de 3 años, que pueden ser renovados sucesivamente por periodos iguales. 
• Deben identificar tanto al empleador como trabajador 
• Señalar los datos de la contratación, indicando las labores que realizará el trabajador extranjero, jornada laboral, lugar donde laborará, remuneración diaria o mensual, la misma que se abonará en moneda nacional o extranjera, bonificaciones y beneficios adicionales y fecha prevista para el inicio del servicio. 
• Se debe acreditar el compromiso de capacitar al personal nacional en la misma ocupación. 
• Deberán ser aprobados y autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Cabe indicar que el registro solo es obligatorio para la suscripción de los primeros contratos, mas no para la prórroga o modificaciones del contrato de trabajo, conforme a la Resolución Ministerial N° 300-2016-TR.

¿Cuáles son los límites de contratación?

Las empresas, tanto nacionales como extranjeras podrán contratar a extranjeros en una proporción de hasta el 20 % del número total de sus servidores. Asimismo, sus remuneraciones no podrán exceder del 30 % del total de la planilla de sueldos de la empresa.

¿La empresa puede solicitar la exoneración de tales límites?

Sí, solo en los siguientes casos y teniendo en cuenta que la declaración jurada debe indicar las circunstancias que ameriten la exoneración:

a) Cuando se trate de personal profesional o técnico especializado 

b) Cuando se trate de personal de dirección y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconvención empresarial. 

c) Cuando se trate de profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios particulares nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas. 

d) Cuando se trate de personal de empresas del Sector Público o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del Sector Público. En este caso deberá adjuntarse el informe del sector respectivo referido a la conveniencia de contratar personal extranjero para llevar a cabo proyectos u obras de transcendencia nacional.

e) Cualquier otro caso que se establezca por Decreto Supremo, siguiendo los criterios de especialización, calificación o experiencia.

Es menester señalar que, las empresas no deben tomar en cuenta el cómputo de los porcentajes limitativos, los requisitos del contrato y su autorización, en los casos de trabajadores andinos, quienes son provenientes de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú (países miembros de la Comunidad Andina de Naciones), y que se trasladan entre estos países, con fines laborales bajo relación de dependencia, sea de manera temporal o permanente. Lo único que se debe tramitar es la calidad migratoria.

¿Cuál es el Procedimiento de aprobación del contrato?

Solicitud dirigida a la Autoridad Administrativa de trabajo, la cual estará acompañada de una declaración jurada de la empresa donde se señale que la contratación del extranjero cumple las condiciones señaladas por la ley y cuenta con la capacitación o experiencia laboral requerida, una segunda declaración jurada indicando que el contrato no se excede de los porcentajes limitativos permitidos y el comprobante de pago del derecho a la Autoridad Administrativa.  

Es importante mencionar que no es necesario para la aprobación de los contratos, presentar los títulos profesionales y la copia legalizada del pasaje o billete de transporte del trabajador extranjero y su familia que garantice su retorno a su país de origen,  toda vez que según el Decreto Legislativo N° 1246, se estableció que ya no es necesario.

Por lo tanto, esperemos que la información brindada sea útil para los empresarios, brindándoles las herramientas necesarias, con el fin de que manejen la contratación laboral conforme a la normativa vigente y no sean sorprendidos ante una inspección de trabajo. Asimismo, esperamos de igual manera, que los trabajadores extranjeros puedan conocer más con respecto a la forma en la que su empleador debe contratarlos.

McDonald's afronta primera huelga de trabajadores, en Reino Unido

El día de ayer, lunes 4 de septiembre, día del trabajo en Estados Unidos (primer lunes de septiembre), unos 40 empleados de la cadena de estadounidense de comida rápida, McDonald’s, realizaron por primera vez, una huelga en el Reino Unido, para reclamar un aumento salarial y mejores condiciones de trabajo.

Dicho reclamo consistió en que se suba el salario hasta 10 libras por hora (13 dólares u 11 euros), además la posibilidad de sindicarse y que ponga fin a los contratos denominados “cero horas”. Cabe recalcar que, estos contratos suscritos entre trabajadores y empresas del Reino Unido, consisten en que el empleador no está obligado a dar al trabajador unas horas mínimas de trabajo a la semana, incluso el empleado debe estar disponible en todo momento, generando una gran incertidumbre en los trabajadores.

Asimismo, es importante advertir que en Gran Bretaña, las principales empresas que usan estos contratos de “cero horas” son McDonald’s, JD Wetherspoon y SportsDirect, con casi el 90% de los trabajadores a cero horas. Por otro lado, el sector empresarial británico defiende esta modalidad de contratación por otorgar una mayor flexibilidad laboral, ya que permiten cubrir puestos temporalmente, vacantes de último minuto o periodos de más demanda.

En dicho contexto, muchos de los trabajadores de McDonald’s no ganan lo suficiente como para mantenerse a sí mismos o a sus familias, han sufrido intimidación y acoso por parte de la administración que ejerce presión sobre ellos para que no se organicen en sindicatos.

Por ello, la preocupación de muchas personas que no tienen condiciones laborales adecuadas y tras siete años de gobiernos conservadores, llevó al jefe del Partido Laborista, Jeremy Corbyn, luchar contra los contratos de “cero horas” y de esa forma proteger los derechos de los trabajadores, en caso de ganar las próximas elecciones.

En consecuencia, se vienen días difíciles para McDonald’s, toda vez que si bien emplea alrededor de 80,000 personas en el Reino Unido y solo dos restaurantes han votado ir a la huelga, existe un gran temor de que los reclamos se extiendan entre los trabajadores de otras sedes, debido a que cuentan con el apoyo de un movimiento conocido por promover la campaña de “Fast Food Rights”, que exige el derecho a un salario justo y condiciones de trabajo decentes para los trabajadores de los restaurantes de comida rápida.

  

¿Quienes Somos?

Somos un grupo de Abogados especializados en litigios Civiles y Laborales, así como también en procedimientos de protección al Consumidor ante Indecopi.